从商事习惯看商法的独立性

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从商事习惯看商法的独立性

从商事习惯看商法的独立性

经济与法2007.01

从商事习惯看商法的独立性□王欢

(华中师范大学政法学院湖北 武汉430079)

摘要商法发源于中世纪商人阶层的商事习惯法。近代的商法典是商事习惯为基础的中世纪商法的国内法形式的发展之极致,现代商法的本质是新国际商事习惯法。由此可见,商事习惯构成了商法独立性的立足基点。重视商事习惯,对我国的商事立法有着积极的意义。

关键词商事习惯商法独立性

文献标识码:A文章编号:1009-0592(2007)01-074-02中图分类号:D923.29

一、商事习惯的变迁轨迹

(一)中世纪商事习惯和商人法

现代商法是由欧洲中世纪的商人法演化发展而来的,这是

一个不争的事实。所谓商人法,是“中世纪期间有关商人、商业

①事务的习惯法规和原则的总称”,因此,商人法是一个历史形

成的概念,是对历史上形成的商人习惯法的总称。

最初的商事法律直接或间接地导源于民法的原则、精神甚

至制度,但已经有了不同于传统民法的个性特征,主要体现在

以下几个方面:1.反映商事活动的营利要求;2.适应商事活动大

量、频繁、大宗出现的要求;3.反映商事活动对分担商业风险的要求;4.适应对商人利益特殊保护的要求。这些个性特征通过

诸如合伙制度、连带责任制度、第三人利益保护制度、保险制度、

代理制度、商业登记制度、权利证券化制度、交易票据化制度等各项具体商事法律制度表现出来。

“商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现,体现的是商人共同意志,而未掺入国家意志。商人即市民,商人法的形

成与近代市民社会理念的勃兴,强调市民社会与政治国家严格

分野,经济活动是市民社会的私事,国家不得干预的理念也是

②密切相关的。”商人法的意义正在于中世纪商人为自己的行为

所设定的法律框架,是在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的。(二)近代商事习惯与商法典十九世纪初,为了巩固法国大革命胜利的成果,适应市场

经济的发展需要,进一步规范商事活动,拿破仑于1808年1月

1日开始实施《法国商法典》。它是世界上第一部划时代的商法

典,首开民商法分立之先河,标志着商法已经完全成了一个独

立的法律部门。之后,欧洲大陆各国纷纷颁发了自己的商法典,

例如,1807年的《卢森堡商法典》、1811年的《比利时商法典》、

1833年的《葡萄牙商法典》、1850年的《土耳其商法典》、1865年

的《意大利商法典》和1897年的《德国商法典》等。由此可见,

商法作为一个独立的法律部门,在19世纪是不容置疑的客观

存在。

进入十九世纪后半期,英美国家也加入了声势浩大的成文

法运动,只是其表现为大量的单行立法和判例法。如英国相继

制定了1882的票据法,1885年的载货证券法,1890年的合伙

法,1893年的货物买卖法,1894年的商船法和破产法,1906年的海上保险法,1907年的有限合伙法,1948年的公司法等。美国为统一各州商事立法,先后制定了1896年的统一流通证券法,1906年的统一买卖法,1909年的统一载货证券法和统一股份让与法,1922年的统一信托收据法,1928年的统一商事公司③法及1925年的统一商法典等。大陆法国家和英美法国家尽管在立法模式和立法技术上存在不小的差异,但其发生时间是一致的,其内容也是基本接近的,原因就在于十九世纪是商品经济发展的一个崭新阶段:十九世纪前叶,资本主义经济进入自由竞争阶段;十九世纪后叶又是资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段的过渡时期。正是这一特殊历史背景促成了西方国家商事立法的成文化和商法之于民法的独立。换言之,商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是商法得以形成的社会前提。(三)现代商事习惯与商法1.商法典的重构现代商法的国际化是社会化大生产进一步扩大的必然要素,而那些以商法是民法的特别法的陈旧理念为基础制定的商法典显然不能满足这一需要,因此,旧有商法典的“完美”框架不断地被打破。一方面,大陆法各国都在频繁地修改商法典,《法国商法典》648条,经过多次修改、废除,继续有效的仅有140条,其中只有约30个条款完整保留了原来的行文;《日本商法典》在第一次世界大战之后,已经进行了30余次的修改,其中有的年份不只修改一次。另一方面,各国不断地在出台新的商事单行法,如法国颁布了商事公司、商事代理、居间商、商业银行法、证券与期货交易法、商事租赁法、海商、破产等商事法律和法规,其篇幅远远超过原来的《商法典》。20世纪50年代问世的《美国统一商法典》被认为是西方世界最先进的商法,是商法跨入现代商法的时代标志。它标志着中世纪商人法在美国的复苏,这表现为:(1)法典的主要渊源是商事习惯和惯例。(2)法典规则是在对商事习惯和惯例进行细致考察的基础上确立的,而不是凭空制定的。(3)在实用主义法律观念的推动下,美国法官在审查商事案件的事实时,开始对“僵硬”的法律规则进行改造并逐渐承认商事交易中的习惯性规范,进而确认贸易习惯和商事惯例的法律效力。2.国际商法的发展自18世纪英国工业革命以来,社会生产力得到了迅猛发

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