软件转售问题的著作权法分析

软件转售问题的著作权法分析

软件转售问题的著作权法分析

作者 赵烨* 徐静**

知识产权期刊 2008年11月

近年来,二手计算机软件交易的市场蓬勃发展,其涉及的法律问题也越发为业界所关注。一般而言,二手计算机软件转售的合法与否取决于权利人的软件发行权经过交易之后是否用尽。依传统的观点,如果软件在第一次交易的过程中是“买卖”,因权利用尽,则其可以被转售;如果第一次交易的过程是“许可”,因为不存在权利用尽的问题,其“转售”可能因为“无权许可”或者“越权许可”构成侵权。然而,交易何时构成“许可”,何时构成“销售”是一个难于判断的问题。随着相关案件的逐渐增多,各国司法判例对于软件交易的实质认识也有了更进一步深化的认识。在认识深化的基础上,各国在此问题上形成了各具特色的司法实践。2008年5月,上海高院的判决1也显示了中国法院对于软件转售问题有了符合国际趋势的认识。本文结合相关判例,试对软件转售所涉及的发行权用尽以及转售问题做一个简要介绍,并对不同销售模式下的软件转售的合法性简单述评。

一、软件转售与发行权用尽问题

一般的著作权产品,例如书、或者光碟,之所以能够转售是因为各国的著作权法规定了发行权穷竭或者发行权用尽的规则2。即,著作权权人一旦将其作品的原件或者复制件以销售或者赠与的方式向公众发行,其发行权即告穷竭,权利人不得重复主张权利。

软件作品作为作品的一种形式,理论上同样应当适用发行权穷竭的规则。但是实践中的问题是,发行权的行使方式必须是以“销售”或者“赠与”的方式向公众传播,纯粹的“许可使用”方式并不为发行权的行使,同样也不会导致发行权的穷竭。但是,所有的软件“销售”行为,其本质上都包含软件的许可使用行为,而几乎所有的软件销售又都附带了软件许可协议。因此,软件买卖整体上何时构成“销售”,何时构成“许可”,成为是否导致发行权穷竭的关键,同样也决定了软件的转售是否侵犯发行权。在这一问题上,各国司法实践中逐渐形成了各具特色的判例。

1、美国

美国法院对于该问题的认知态度大体经历了三个阶段:第一,以是否有可移动的实体货物买卖判断软件销售合同构成“许可”或是“销售”。若果有,则为“销售关系”,如果没有则构成“许可关系”。第二,直接以“许可协议”的存在判断合同性质。即,如果软件销售的双方存在“许可协议”则认定为“许可”,否则认定为“销售”3。第三,否定以“许可协议”的存在直接判断合同性质,深入考察合同的具体特征。在ProCD公司诉Zerdenberg4案件中,法院提出了买卖行为区别于许可行为的三个标准:

1、在买卖行为中,买方通常一次性支付费用,而不是分批分期支付费用。

软件转售问题的著作权法分析

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