浅析商法的独立性

2011年03期金卡工程 经济与法NO.03,2011

浅析商法的独立性

□惠玲玉

(天津商业大学天津300134)

摘要:无论是关于"民商合一"的观点,还是人们在所谓的"商法公法化"趋势下对商法是否日益接近于经济法的担忧,都不能否认商法具有其独立的价值和地位。无论最早传说:还是从大多数学者所认同的真正产生独立商事规范的中世纪进行追溯,我们都可以发现商法在其起"罗的海法"分析,

源、调整对象的确定、调整方法的超强技术性以及具体商事制度的设计等方面所表现出的独特性来讲,都不能也不应湮没于其他法律部门,它应成为独立的法律部门而发挥其独特的不可替代的作用。

关键词:商法;独立性;价值;营利性

商法的独立性,一般包括两层含义,即商法

学的独立性和商法部门的独立性。对于商法学

的独立性,在法学界一般都有着较为一致的观

点。[1]而关于商法是否具有部门法地位的问

题,则从来都没有定论。

一、商主体和商行为的独立性

㈠、商主体的独立性

商主体的营利行为的特殊性决定了其主体

的独立性,因而要求具有特殊的组织形式、行为

规范、以及责任承担方式。中世纪的商人基于

其获得的特许状,尚可以成为得以经营商事行

为的特权阶层,法国大革命以后的近代商法赋

予商人以独立的商主体资格则纯粹是出于一种

技术上的安排,除了使其获得了从事商经营的"

特权"外,并未赋予商主体以任何特权,而且通

过对商行为的市场严格准入限定以及对商主体

更加严格的要求,对商主体设置的较原民事主

体严格的多的限制。因此说,中世纪商人身份

昭示的是一种非商人所不能企及的特权,近代

以后的商人身份则只是意味着商人营业能力与

资格的确认,而并非特权。

在现代社会中,何者可以经商,经商者应该

具备那些条件,经商者的权利义务如何,都是与

商主体相关的基本问题,并通过商主体的确立

而确定。国家、政府、社会对经济活动的控制、

干预、引导也主要是通过对商主体的调整来实

现的,同时,商主体也是实现政企分开、区别营

利部门与非营利部门、营利行为与非营利行为

的法律依据。[2]正是由于商主体资格条件等对

于其他方面的特殊要求使得实践中传统民法所

不能解决的问题得到解决,并实现了国家对于

社会经济活动的有力调整。而商主体作为一种

特殊的利益阶层,不再单纯作为一种身份的特

征,而是具有了直接的可转让的财产内容。

从以上商主体的确立、特性可以看出抽象

的商主体概念及其基本制度有着独立的价值,

在商事基本制度上发挥着独特的作用。

㈡、商行为的独立性

商行为作为一种特殊的法律行为,既具有

法律行为的共性,又有其自身的特征,而正是这

些专属于商行为的特征,使商行为表现出独立

的特性。

商行为的特征可以概括为:

第一、商行为是以营利为目的的法律行为

度进行保护。而法人对主观上的营业(即营业

活动)所具有的利益的保护则体现在第五条第

二款的规定之中。该款规定"公司的合法权益

受法律保护,不受侵犯。"虽然没有明文以"营

业权"的方式体现,但不难看除"公司的合法权

益"完全可以涵盖相关的权益。同时,我国《侵

权责任法》已经出台,该法已明确规定不仅权利

受到保护,权益也是可诉的,意即侵犯了公司的

合法权益也可以提起侵权诉讼,实质是对没有

上升为权利的营业权益也提供了侵权法上的保

护。由此,可以看出,我国对公司的营业权益的

保护是成体系的全面保护,并不比资本主义国

家逊色。

综上所述,我国虽没有"营业权"制度,但在商法以促进和保护商事交易中的利益实现为,就要求商事交易能够简便迅捷,于是也就要为主旨,具有营利性。[3]以营利为目的使商行求商事交易能够降低交易成本增加交易机会,为区别于行政行为、司法行为、公益行为等非以缩短交易周期,提高资金利用率。商法顺应商营利为目的的行为。传统商法更以营利为商事事主体追求利益最大化的需求,设立了相应的实施主体的终极目的。此营利不是一时的短暂制度措施。的,而是行为主体应当至少在一段时间内连续由于商事主体营利性活动具有反复性、持不间断的从事某种同一性质的营利活动,因而续性和计划性,于是就有了定型化契约的出现。也可以称之为是一种职业性营利行为。这类契约的特征在于,契约的内容完全由一方第二、商行为一般是商主体所从事的行为当事人预先拟定,对方仅有接受与否的权利,类从各国商事立法的情况来看,任何法律行似于格式条款。同时,为了使交易更加简便迅为都是由特定主体所从事才会具有相应的法律捷,诸如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据所规定的法律效力。因此,商行为即商主体所等形式被广泛采用,这就是所谓的权利的证券实施的营业行为,也只有商主体所从事的商行化。而且,由于证券的不同性质,商法将其分别为才能体现这种商事交易的特殊性。赋予不同的效力,即证券的物权、债权或社员权商行为明显不同于一般民事行为,理应以的效力,并设立了与之相适应的票据交换和证特殊的规范特殊规制。因此,商行为更加强烈券交易的制度,促进证券的迅速流通。另外,各的体现出商法的独立特性。国商法为达到商事主体及时了结交易、实现营二、从商法的调整对象和调整方法看其独利并保持不间断的营业,确立了短期时效制度。立性在票据、运输、海商等消灭时效制度中,均采取㈠、商法的调整对象的独立性不同于民法上时效期间的短期时效。商法所调整的商事关系是基于营利行为而三、结语形成的社会关系,它只能发生在以营利为目的综上所述,作为调整具有共同规律的市场而进行的商事活动过程中,这是商事关系区别交易关系的商法,虽然在独立性问题上,各国理于其他社会关系,尤其是区别于普通民事关系解并不一致,但是不管在商法的具体范畴上理的最重要的特点。虽然民事关系也包括平等主解与规定如何,在民商分立的国家,商法固然有体之间的营利性行为,但是营利性却是商法的其独立性,在民商合一的国家商法也应该具有本质属性,没有营利,就没有商事关系。也就是相对的独立性。我们不能以传统的眼光去看待说作为一种独立的社会关系的商事关系并不排商法以及商法与相关的其他部门法律之间的关斥民法对商品交换关系的调整,正如"法国历史系,基于此,我们在看待商法的独立性时,应该学家费尔南 步罗代尔把并存于同一经济形态结合市场经济建设实践对调整市场交易关系的下的高度发达的商品经济和简单的商品经济形一般要求重新审视商法的独立性,以及商法与象地比喻成经济的'高级齿轮'和'低级齿轮',两者民法、经济法的关系。具有不同的特点和运行规律,也要求适用不同参考文献:的法律规则。民法适应低级齿轮运转,商法适[1]徐海燕,张新宝.商事法研究评述,法学研应高级齿轮运转,两者相互分工,相互衔接。"[4]究.[J].1999.通过上述分析我们可以看出,商法对其特[2]范健,王建文.商法的价值、源流及本体.有的调整对象的范围的确定是为了保护商事主[M].中国人民大学出版社,2007.体的营利性,它所确立的营利调节机制是商法[3]唐跃忠.论商行为与民事行为的异同性.所特有的法律调节手段。商法的这一机制使商[J].2009.4下.主体的营利性和商业动力机制得到法律的承[4]井涛.商法--保证市场运行的整体性和协认,同时,也体现了商法追求社会财富以及推动调性之法[J].法学,2002(2).生产力发展中的基本社会功能和价值取向。作者简介:惠玲玉(1986-),女,甘肃兰州㈡、商法的调整方法人,天津商业大学法学院2008级民商法专业硕商事主体在营利目的的驱使下从事商行士研究生,研究方向:

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公司法。立法上我国《公司法》对公司的营业权益保护已[2]王卫国.论重整企业的营业授权制度[J].经达到了资本主义国家对营业权益保护的同等比较法研究,1998(1):73一82.水平。笔者认为我国学界当前关注之重点,不[3]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大是在是否设立"营业权"制度上争论、纠缠,而是学出版社,2000:l40.应从保护营业权益的整体性出发,一方面在立[4]谢怀栻.外国民商法精要[M],增补版.北法上,将《公司法》对营业权益保护的规定,作为京:法律出版社,2006:257.对其他商主体营业权益保护立法的范文,以实[5]克雷斯蒂安 冯 巴尔.欧洲比较侵权现对不同商主体的营业权益同等保护的目标,法:上卷[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2001.另一方面在司法上,明确法人的"合法权益"的[6]马克西米利安 福克斯.侵权行为法[M]可诉性,确实赋予其诉权,以真正实现商主体营.齐晓琨,译.北京:法律出版社,2006.业权益的司法保护。作者简介:冯燚(1984-),男,湖南桑植人,参考文献:重庆大学法学院硕士研究生,研究方向:民法与[1]肖海军.营业权论[M].北京:法律出版社,侵权法。2007:41.

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