山东师范大学学报(人文社会科学版) JOUR NAL OF SHANDONG NORM AL UNIVER SITY(Humani ties and Soci al Sciences) 2009年第54卷第4期(总第225期)2009 Vol.54 No.4(General No.225)

法律行为动态性研究

以契约行为为例

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席书旗

(山东师范大学社会科学教育学院,山东济南,250014)

摘要: 法律行为制度集中体现了自由和秩序两大法律价值之间的协调与冲突。把法律行为界定为一种法律事实仅是对法律行为的一种阶段性的、静态的认识,只强调了秩序,而忽略了作为它的核心价值的自由。法律行为从着手实施到彻底完结是一个动态过程,意思自治这一代表自由的核心价值要素要求法律行为制度必须能够在各个发展阶段充分尊重主体的意思表示自由,为主体提供动态性的保护。无视这种动态性便无法准确地把握法律行为这一民法学中高度抽象之法概念。

关键词: 法律行为;意思自治;动态性;法律效果

中图分类号: DF525 文献标识码:A 文章编号:1001-5973(2009)04-0150-04

*收稿日期:2009-04-02

作者简介:席书旗(1972 ),男,山东微山人,山东师范大学社会科学教育学院讲师。

法律行为,既为行为之一种,当然有其运作、实施、发展变化之过程。法律行为逻辑运行机制的内容结构由法律行

为的成立规则、效力规则与处理规则组成。[1](P 41)

法律行为从

前期准备到着手实施再到彻底完结是一个动态过程,如果法律行为制度是封闭的、固定的、僵死的,那么法律行为制度将因为失去灵活性而失去其存在的意义。所以,法律行为本身理应作为一个动态的概念来定义。契约行为是法律行为中最为重要、最为典型者。笔者参照契约行为的动态变化将法律行为的动态发展过程大致划分为四个阶段,即先法律行为阶段;法律行为成立阶段;法律行为生效阶段;后法律行为阶段。并对每一发展阶段上法律行为的具体动态性变化问题进行探索性研讨。

一、先法律行为之动态性

所谓先法律行为阶段是指法律行为成立之前,法律主体为追求私法上之效果,而进行的各项准备工作的阶段,例如当事人为订立契约而相互接触、磋商等活动阶段。在先法律行为阶段,法律上之主体,在社会生活往来之中,为实现私法上效果之目标,在法律行为成立前所投入之生活资源,如有

所损失则通常自己承担,简称 自承损失原则!。[2](P249)

除却具

有侵权情节之外,在先法律行为阶段主体彼此间就此种一般试探性往来所形成的相互关系,法律通常不加干涉,原则上属于无法律规范状态。然而,现实生活中诸多法律行为之成立并非一蹴而就,当此种一般试探性往来演进至某种程度

时,其间所投入的生活资源会逐渐增多,此时便有加以规范使其由无法律状态提升为法律关系,并有使之负担相应责任之必要。于是,德国学者Rudof von Jhering 于1861年就发表了 缔约上之过失!,认为有赔偿信赖利益之必要。显然,这是对 自承损失原则!进行了修正。根据缔约上过失责任,当事人为缔结契约而进行接触与磋商之际,已经由一般普通关系进入到特殊联系的关系,虽然非以给付为内容,但依诚实信用原则,产生了协助、通知、照顾、保密、保护及忠诚等附随义务,论其性质及强度,已超过一般侵权行为法上的注意义务,而与契约关系较为接近,适用契约法原则,比较符合当事

人的利益状态。[3](P 96)

然而此时当事人之间所谓之 契约!既

非成立,更非有效,即尚未存在契约关系。当事人之间的民事权利义务不可能基于契约内容而生,有关民事责任之承担也不能以契约为依据。然而要确定缔约上之过失责任,又离不开实施订立契约这一法律行为之目的。无此目的,缔约上之过失责任乃无稽之谈。因此,先法律行为阶段,并非任意行为阶段,而是同样应限制在法律行为所欲追求的 私法效果!相关之 目的范围!内,它是整个法律行为动态过程中不可分割的一部分。这也是承担缔约上之过失责任的前提。此种缔约上之过失责任既不同于侵权责任,又不同于违约责任,乃先法律行为阶段独有之一种民事责任,其目的在于赔偿先法律行为阶段一方当事人因他方过失受到的损害,主要包括丧失的缔约机会造成的损害、付出的订约费用以及其他人身及财产方面的损害。

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