《旅游法》关于的深度解读之二第28卷2013年第9期

原则，旅游者通常只能追究组团社的违约责任。从诉讼成本上看，旅游者和组团社往往同处一地，旅游者向其提起权利要求的成本较小；而履行辅助人如酒店、景点则和旅游者不在同一地区，旅游者提起权利要求的成本较高。引入过错责任原则则是督促旅行社谨慎选任履行辅助人并合理安排行程，同时提供给旅行社不承担违约责任的抗辩理由，降低旅行

，《旅游法》社的经营风险。可见在价值取向上是兼顾旅游者和旅行社的利益，以最大限度地实现社会

，《旅公平。不过，在涉及旅游者人身、财产损害时游法》还是更侧重保护消费者的利益，如果从安全

权属于基本消费权益来理解，这样的侧重也是可以接受的。但是，因为人身损害和财产损失案件一般而言赔偿金额较大，这对旅行社可能构成较大的经——旅行社责任保营风险，在相应的风险转移机制—

险所发挥的作用还不够充分的背景下，只能有赖于以免造成法官对旅游者的损失额做出合理的界定，旅行社的经营困难，对行业的发展产生消极影响。

（作者系该院副教授；收稿日期：2013－07－16）

的认识。当然，法律颁行之后将有相应实施细则公

布，这是我国现行立法实践的一般规律，在以后的相应实施细则中应对此予以明确，从而避免法律实施中对这一问题的混淆和矛盾。

其次，对旅游者原因造成合同解除的责任规定

。《旅游法》不够周密和严谨第65条“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的

，将余款退还旅游者”这是对旅游者因主观费用后，

原因解除合同的规定，其承担的责任是“扣除必要

。严格意义说，“必要的费用”的费用”是组团社前期的运作成本及付出劳动的相应报酬而不是旅游者

所承担的责任，可见旅游者主观上要解除包价旅游无需承担责任，这与第66条对旅游者因合同的话，

客观原因或违法责任解除合同而应当承担的责任明显不对称。第66条规定，当旅游者因“患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的；携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的；从事违法或者违反社会公德的活动的；从事严重影响其他旅游者权益的活动，且不听劝阻、不能制止的；法律规定的其他情形”等存在客观原因或者违法情形时，旅游者除接受组团社扣除必要的费用外，还必须依法承担赔偿责任。由是，旅游者主观要求解除合同与因客观原因或违法情形解除合同的责任明显不对称，不周延。当然，有人可能认为第65条规定的情形可归入第66条中的“法律规定的其他情

，形”进而得到逻辑一致的解释。但结合第66条的“法律规定的其他情形”规定，则只能将理解为旅游者客观原因或违法情形，如果将此理解为旅游者的主观原因则难以获得逻辑自洽。

再者，对境外包价旅游合同可能涉及的特定情形规制不充分。在经济全球化背景下的国际交往中，各个国家的国内实体法通常会对涉外的相关问题作详尽规定，在程序法制上通常有专门的涉外程序法制规定，我国诉讼法中涉外民事诉讼和涉外行政诉讼就由专门章节规定。旅游立法显然未采取此种立法思维，对境外包价旅游合同未予以系统规制，其涉及境外包价旅游合同内容的条款主要是两条，第62条规定了旅行社告知“旅游者应当注意旅游目的地的相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌”等义务，第63条对未达到约定人数不能出团组团社解除合同时，境内旅游与境外旅游在告知时限上作了7日和30日的区别，其他一些特殊问题均未涉及。其实，境外旅游和境内旅游无论是办理手续、办理过程，还是出团方式等都存在较大的差异，对这些问题

《旅游法》对旅游服务合同规定之局限及其

完善汤静

(湖南师范大学旅游学院，湖南长沙410081)

《旅游法》对包价旅游合同的全面规制值得人，但第五章名为“旅游服务合同”实则规制们称颂，

的是包价旅游合同，立法缺陷较为明显。首先，立法语言的逻辑不明。章的标题是含义极为广泛的旅游服务合同，同时总则的第一章第2“在中华人民共和国境内的和在中华人民共和国条

境内组织到境外的游览、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动，适用

”本法。这意味着所有的旅游服务合同都应当纳入第五章予以规制。而第五章从第58条至第73条规

仅在第74条中对代办范的基本上是包价旅游合同，

旅游合同作了粗略规定，显然排斥了旅游服务合同

中的分时度假合同、景点旅游合同、邮轮旅游合同等。同时，按照法律条文语言结构同一性和规范性要求，应该给立法中的核心概念“旅游服务合同”和“包价旅游合同”下定义，以便司法实践中能够准确

。《旅游法》地把握这些核心概念的内涵和外延第112条第三款对“包价旅游合同”作了明确的定义，

“旅游服务合同”而对未作任何解释，实践操作中难免误导当事人对旅游服务合同与包价旅游合同关系